O STF publicou em 02/10/2017 decisão do Recurso Extraordinário n.º 574706, ao qual foi reconhecida a repercussão geral em 2008, causando sobrestamento (suspensão temporária) de todas ações análogas em andamento. A decisão dos ministros entendeu, por maioria de votos, pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, porém sem indicar a modulação dos efeitos da decisão.
A Fazenda Nacional atravessou embargos de declaração para sanar essa lacuna, estando este recurso ainda pendente no Excelso Tribunal. No que se refere aos contribuintes que iniciaram ações judiciais buscando restituição/compensação de somas pagas indevidamente, os efeitos são imediatos, uma vez que o acórdão, revestido de repercussão geral, obriga todas as instâncias inferiores a seguirem o entendimento nele firmado.
Para estes, o Judiciário deverá determinar a devolução destes montantes, respeitada a prescrição, não importando a modulação de efeitos a ser determinada. Porém, para a grande maioria, que não reclamou junto ao judiciário, resta a dúvida sobre quando passar a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.
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Ocorre que a regra geral para casos do tipo, uma vez declarada a inconstitucionalidade de uma legislação, os efeitos desta declaração retroagem até o nascimento da Lei. Porém, tendo em vista que a decisão gerará grande dano aos cofres públicos, existem outras possibilidades para o Excelso Tribunal adotar visando a redução desse impacto, tomando por base julgamentos anteriores de casos análogos. Dentre as opções possíveis, existe aquela em que os efeitos passariam a valer somente numa data futura (2019, por exemplo).
Frente à todo o exposto, verifica-se a situação de extrema insegurança dos contribuintes em adotar o entendimento firmado pelo STF antes da efetiva e expressa modulação dos efeitos, razão pela qual se mostra a postura mais segura aquela em que o contribuinte permanece inserindo o ICMS na base do PIS e da COFINS até nova decisão do STF, ainda sem previsão para ocorrer, caso não tenha interesse em postular judicialmente a aplicação imediata do entendimento do Supremo.
Entretanto, os contribuintes que já iniciaram ações judiciais buscando está exclusão, podem recorrer aos juízes competentes para que a decisão seja aplicada imediatamente.
Camille Abreu é advogada (OAB/RS 85380), especializada em direito empresarial, com experiência em advocacia preventiva e contenciosa. Atua prestando assessoria e aconselhamento a empresas de médio e grande porte.