Ministro efetua terceiro voto para que Difal do ICMS seja cobrado a partir de 2023

LC 190/22, recebeu o terceiro voto para que os estados e o Distrito Federal possam cobrar o Difal do ICMS apenas a partir de 2023.

Publicada em 5 de janeiro de 2022, a Lei Complementar 190/22, recebeu o terceiro voto para que os estados e o Distrito Federal possam cobrar o Diferencial de alíquota (Difal) do ICMS apenas a partir de 2023.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Ricardo Lewandowski, acompanhou a divergência aberta pelo Ministro Edson Fachin, para que a lei complementar regulamentadora da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS respeite tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual.

A ministra Cármen Lúcia já havia votado neste mesmo sentido, totalizando 3 votos favoráveis a esta tese. O tema é objeto das ADIs 7.006, 7070 e 7.078.

A controvérsia que envolve a Lei Complementar 190/22, na prática, já possui três votos para que os estados e o Distrito Federal possam cobrar o Difal do ICMS apenas a partir de 2023, e no caso de unidades federativas que iniciarem a cobrança antes, os contribuintes poderão pedir a restituição dos valores recolhidos indevidamente.

Ainda existem os votos do relator, Alexandre de Moraes, e do Ministro Dias Toffoli, para que a cobrança seja válida ainda em 2022, porém em datas diferentes.

Entenda o julgamento do Difal do ICMS

O Diferencial de alíquota do ICMS discutido nas ações é cobrado nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Este tipo de operação é comum, por exemplo, no comércio eletrônico. O julgamento busca definir se a LC 190/22 precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeito.

Em seu voto, apresentado em 23 de setembro, o relator, Alexandre de Moraes, concluíra que a LC 190/22 não institui ou majora tributo, sendo assim, não precisa observar as anterioridades.

Entretanto, o relator entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal do ICMS podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal do Difal.

Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/22. Na prática, isto pode validar a cobrança desde março ou abril de 2022. Isso porque há uma discussão sobre o dia em que o portal começou a valer, 29/12/2021 ou 01/01/2022.

No dia 04 de novembro de 2022, o ministro Dias Toffoli divergiu parcialmente do relator, ao reconhecer a legitimidade do legislador em determinar expressamente a observância da noventena. Prevalecendo o entendimento de Toffoli, a cobrança do ICMS será válida a partir de abril de 2022.

No dia 07 de novembro, Fachin divergiu do relator e concluir que a lei corresponde à instituição ou majoração de tributo e que deve ser observada as duas anterioridades. No dia 9 de novembro, acompanharam Fachin no voto sobre DIfal do ICMS, os ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

O prazo para apresentação de votos vai até as 23h59 do dia 11 de novembro. Até lá, algum ministro pode pedir vista ou destaque. Na hipótese de destaque, o julgamento será levado ao plenário físico, e a contagem de votos, reiniciada.

Fonte: JOTA.

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